El soborno

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El soborno

La forma más identificable y sencilla para abordar el delito de cohecho es la relativa a la entrega de una cantidad de dinero para conseguir un determinado objetivo por parte de una autoridad o funcionario público. Pero, más allá de la imagen gráfica de los billetes, lo cierto es que en el delito de cohecho lo que se protege es la recta imparcialidad en el ejercicio de la función pública. Y, por tanto, se constituye en base a tres elementos claves:

  • El ejercicio de funciones públicas por parte del sujeto activo.
  • La aceptación por parte de éste de donación, favor o retribución de cualquier tipo.
  • La conexión causal entre la entrega y las actuaciones que realice la autoridad o funcionario.

Es importante significar que no es necesaria la ejecución u omisión de un determinado acto relativo al ejercicio de su cargo. De hecho, basta con que el regalo sea ofrecido en consideración a su función. En este sentido, la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado deber ser la condición de autoridad o funcionario de la persona, sólo por su posición especial  le ha sido ofrecido esta donación, regalo o retribución; haciendo evidente de alguna manera que, de no producirse esta función pública, el administrado (y sujeto pasivo del delito), no se hubiera dirigido a él para ofrecerle.

Difícil terreno de juego ocurre aquí cuando el regalo lo es en virtud de las relaciones familiares o amistosas que quedarían fuera del perímetro del tipo del artículo 426 del Código Penal, pero a nadie se le escapa, tampoco, la dificultad cuando el regalo se ha hecho por meras relaciones amistosas y no en consideración de la función.

La sentencia del Tribunal supremo de 13 de junio de 2008 aborda el ámbito de los usos y costumbre sociales, la mera cortesía y el agradecimiento sin ánimo de corromper. Como fórmula orientadora, más allá de la sentencia, algunos autores apuntan, por ejemplo, a considerar las regulaciones previstas en el Estado Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril) que señala el rechazo a “cualquier regalo, favor o servicio en condiciones más beneficiosas que vaya más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía, sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal”. Una fórmula anticipada a los llamados Códigos de Buen Gobierno que las Administraciones Públicas empiezan a desarrollar.

En definitiva, la base de fondo que existe sobre este delito es la protección al bien jurídico que constituye la confianza pública que las autoridades y funcionarios ejercen sus funciones sometidos únicamente al imperio de la Ley; con total independencia de los regalos o favores ofrecidos por particulares. Así, en general, los delitos de cohecho son infracciones contra la integridad de la gestión administrativa a dejarse llevar por el funcionario por motivos ajenos a su misión pública como lo es, sin duda, el lucro ilícito.

Y, en el ámbito de este lucro ilícito, más allá de las retribuciones económicas (que resultan evidentes para la consolidación del tipo), el debate se da en la figura de lo que podríamos englobar dentro del concepto de “regalos”. La discusión continúa servida entorno a, por un lado, la idea de que no es tanto el valor económico, sino las circunstancias en que se entrega y la consideración a las funciones públicas ejercidas que comentábamos con anterioridad; y, por otro y especialmente en el caso de los regalos de cuantía moderada o que los usos sociales puedan considerarse habituales, el precepto no debería ser aplicable por faltar la voluntad de corromper: parecería ilógico estimar que un regalo de valor íntimo puede influir en el cumplimiento de los deberes del funcionario o autoridad.

Continúa este siendo un extremo controvertido y de necesario análisis caso por caso, pero hay que decir, también, que, en este último ámbito que apunta a la aplicación de la teoría de los usos y costumbre aceptables, sólo puede predicarse y asumirse en el caso de sociedades éticamente válidas. En caso contrario y en sociedades que podemos etiquetar como corruptos, esta teoría de los usos y costumbre aceptables o habituales carece de virtualidad.

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