Las sociedades públicas y la malversación de fondos públicos
Sentencia pionera de la Sala Penal del Tribunal Supremo el pasado 7 de octubre (rec.238/2014): incluye, dentro del delito de malversación de fondos públicos, la apropiación por parte del personal laboral de las entidades públicas y sociedades mercantiles del sector público.
El Tribunal Supremo en primer lugar aborda el concepto clásico de “fondos públicos” alertando de que, a pesar de no existir una definición estricta del concepto, lo cierto es que el sector público ha ido escapándose del Derecho Administrativo con la creación de diferentes entidades, entes y empresas públicas que, a pesar de regirse en algunos aspectos por el Derecho Privado, continúan disfrutando del dinero de titularidad estatal, autonómica o local. La huida del Derecho Administrativo buscando la agilidad y la operatividad de este tipo de entes en ningún caso puede acabar suponiendo, también, la huida del Derecho Penal.
Son muchos los tipos de entidades, empresas y sociedades públicas. El Supremo, sin embargo, señala que no todas son iguales y concluye que cuando las sociedades de capital tienen una exclusiva participación pública, las normas que las rigen sonde Derecho Administrativo y, además, desarrollan funciones públicas, no cabe duda de que estamos ante un caso en que se dispone de fondos públicos.
El caso concreto de la sentencia hace relación a una entidad pública autonómica (el Instituto Valenciano de Atención a los Discapacitados y Acción Social –IVADIS) en el que el acusado desarrollaba funciones de administrador contratado como empleado laboral a tiempo completo y con carácter de interino. La constitución del Instituto, su objeto social y, incluso, el hecho de que quien auditara y fiscalizara sus cuentas fuera una entidad pública (la Sindicatura de Cuentas), llevan al Tribunal a considerar que, con las acciones enjuiciadas y hechos probados, hay un delito de malversación de fondos públicos.
Se extiende, por tanto, la red del delito de malversación de fondos públicos a las sociedades mercantiles cuando concurra un doble requisito: la exclusiva titularidad pública y el desarrollo de funciones públicas en sentido amplio.
En cuanto a las características del tipo delictivo, más allá de la evolución e integración de este concepto de “fondos públicos” que supone la sentencia, no hay que decir que el delito de malversación de fondos públicos persigue (y condena con pena de prisión de 3 a 6 años, junto con la pena de inhabilitación) aquellos casos en que las autoridades o funcionarios que, con ánimo de lucro, sustraigan o consientan que un tercero lo haga, los caudales o efectos públicos; es un delito que se enmarca dentro de los delitos contra la Administración Pública.
