repaso de la acción penal contra el referendo y la independencia

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repaso de la acción penal contra el referendo y la independencia

La sucesión de los hechos es tan rápida que deviene muy extenso el repaso a toda la acción penal contra el referendo del 1 de octubre y la independencia de Cataluña. Lejos de una visión política, esta pretende ser una aproximación jurídica para hacer un repaso a los tipos penales que han aparecido, situarnos y disponer de bases sólidas contra una aplicación penal del todo injustificada.

La acción penal contra el referendo empezó con las citaciones que la Fiscalía dirigió a los Alcaldes que firmaron el decreto de soporte al referendo. Pese a la mala judicialización de los hechos (que tienen causa abierta en el Tribunal Superior de Justícia), la Fiscalía llevó a cabo diligencias prescindiendo de la previsión del artículo 773 de la Ley 41/2015 de Enjuiciamiento Criminal (“Cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos”). Unas citaciones que, por otro lado, ponían en riesgo tanto el derecho a no ser investigado por hechos que constituyan delito, como el derecho a la libertad de expresión.

Es en este punto que hay una cuestión fundamental y sobre la que hay que poner todo el foco de atención: no existe el delito de referendo. Y, si un referendo no es ilegal, colaborar con un referendo es impune. Cabe recordar que el Tribunal Constitucional declara las normas constitucionales o inconstitucionales; pero no ilegales. Pero, sobretodo, cabe recordar que si bien los referendos fueron ilegales en su día (reforma de diciembre del 2003 que pretendía imputar al lehendakari Ibarretxe), en enero del 2005 se derogaron los delitos de convocar, llevar a cabo y cooperar en referendos ilegales (la derogación obedecía, palabras textuales, a considerar las conductas anteriores sin suficiente entidad como para merecer el rechazo penal y menos aún si la pena que se contemplaba era la cárcel).

De hecho, la maniobra juridicopolítica que se pretendió vender esos días no era menor. La ilegalidad del referendo, no pudiéndose fonamentar en el Código Penal, se fonamentaba en la suspensión que el Tribunal Constitucional había hecho tanto de la Ley, como de la convocatoria; y, según como, podríamos añadir también la prohibición de sus debates antes, durante y después o la de sus actos preparatorios; bajo esta suspensión y prohibición, se apelaba al delito de desobediencia en un auténtico fraude de ley.

El delito de desobediencia es un delito contra la Administración Pública y, que se sepa (o según dice la Constitución), el Tribunal Constitucional no es la Administración Pública. Ni se deriva de la sistemática y ubicación de su regulación ni, por descontado, de la condición, régimen jurídico y funciones que tiene asignadas. Pero además, para desobedecer hace falta una orden- Y, ni mucho menos, ninguno de los ciudadanos, colaboradores, presidentes de mesa, voluntariado, etc. recibió una orden directa y personal. Algunos nombres y cargos sí que salieron publicados en un boletín oficial, es cierto. Pero volvemos al origen: la desobediencia es un delito contra la Administración Pública.

A medida que pasan los días, pese a toda esta carga penal (y, por descontado, también la condenable carga policial), el día 1 de octubre el referendo se celebró. Delitos de lesiones, valoraciones de si la acción policial fue desproporcionada o no… Otro artículo podría abordar toda esta cuestión. Pero, siguiendo con lo que nos ocupa, dos nuevos tipos penales han entrado en escena estos últimos días: la sedición y la rebelión.

La sedición es el delito más grave contra el orden público. Se incorporó en el Código Penal de 1995 y la expresión que se ha hecho más famosa del tipo es “el alzamiento público y tumultuario”. Este no es el único elemento del tipo penal; la configuración legal fijada en el Código comporta tres elementos simultáneos: la acción, los medios y la finalidad. Hay que sumarle a la situación de desconcierto actual que no existe jurisprudencia previa en relación a cómo puede producirse este delito. Pero, pese a las líneas y líneas que podríamos escribir a fondo y con argumentos explicando la inexistencia de ningún alzamiento público y tumultuario, que no se utilizó la fuerza y que no se actuó al margen de la ley, ni impedir funciones a ninguna autoridad, pese a todo esto, la cuestión más grave estos días que nos tiene que preocupar es la incompetencia manifesta de la Audiencia Nacional por juzgar este delito.

Sin lugar a dudas, el tribunal competente es la Audiencia Provincial del territorio en el que se haya cometido presuntamente el delito. La sedición, tal y como está configurada, no es un delito contra las instituciones del Estado, sino un delito contra el orden público (donde no tiene lugar la Audiencia Nacional). En este contexto, no tiene que extrañarnos la aparición de una interlocutoria ordenando la cárcel que introduce como puede el término “alzarse como promotores” para conseguir la conexión con el alzamiento público y tumultuario. Y, en la misma línea, la introducción de “la masa” y “la muchedumbre” para referirse a los manifestantes, tampoco es gratuita, sino el camino para llegar al elemento tumultuario; el elemento tumultuario pacífico, toda una unión de conceptos más digno de un Nobel de la literatura que de una resolución judicial.

Mucho me temo, y para ir terminando, que el delito de rebelión que se anuncia no nos dejará menos perplejos. El alzamiento público y violento será la base sobre la qual puede haber delito de rebelión, pero a fecha de hoy no hay base fáctica para localizar un alzamiento público y violento. Ni existen, ni se han encontrado ningún tipo de planes de conspiración para tomar las armas, hacer presos o ocupar las instituciones; todo lo contrario: el espíritu pacífico es la consigna.

Con todo, y haciendo un repaso al título de recordatorio para los abogados comprometidos con la libertad: citaciones de fiscalía pese a la existencia de actuaciones judiciales, referendo tachado de ilegal sin delito, desobediencia contra el Constitucional en lugar de la Administración, sedición y rebelión con alzamientos tumultuarios pacíficos y una Audiencia Nacional sin competencia instruyendo y dictando órdenes de prisión. Todo muy normal.

Artículo publicado a eljurista.eu el 26 de octubre del 2017:

http://www.eljurista.eu/2017/10/26/repaso-a-la-accion-penal-contra-el-referendum-y-la-independencia/

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